相对传统商业项目的业主-施工企业合同+政府监管法律关系，PPP的三层架构除法律关系更加复杂外，在权利义务分担方面有更多的协商余地、实际操作流程也与传统有所差异。在PPP项目中，若按传统工程施工思路、不考虑PPP项目的特点，很可能给后期的项目执行带来很大的隐患。

PPP项目作为投资联合体一方的施工企业风险承担。根据目前的法律规定，政府方选择投资人需通过招标、竞争性磋商等竞争方式，而投资人作为业主，在选择PPP项目的施工承包商时也必须通过招标方式。目前，业内普遍倾向于认为，上述“两次招标”的安排造成时间和费用上的极大浪费，给各方带来不便，有必要将两次招标合并。事实上在操作中，也确实有很多项目采取了“两招并一招”的方式，同时选择投资人和施工承包人。

根据我国《招标投标法实施细则》的规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的，可以不进行招标。在实际操作中，（满足项目资质和施工能力要求的）施工企业与项目的主要投资人组成投资人联合体，以投资人的身份进入项目。联合体各方共同参加PPP项目投资人投标，中标后共同投资成立项目公司。招标方在招标过程中除审查联合体投资能力外，同时审查联合体成员的施工资质能力。中标结果除确认联合体各方为PPP项目投资人外，同时确认项目由中标联合体自行建设施工，不再通过招标另行选择施工承包商。在这种架构安排下，各方免除了二次招标的种种不便，但需要注意的是，施工方在此类架构中的法律地位不再仅仅是加工承揽方，而是承担了一部分投资人的职责。尤其需要指出，由于投资人投标联合体中施工方往往是最有实力和能力掌控工程建设相关事宜的一方，因此在投标和项目建设过程中联合体的其他方基本倾向于将工程建设相关事宜交予该方掌控，并相应地要求该方承担工程建设中的风险。这一风险是参加联合体的施工企业作为投资人中的一方所承担的合同义务所决定的，在实践中有时会被各方忽视，成为引发争议的不安全因素。

在我们承接的一个PPP项目中，招标方设计的项目架构基本是按上述常见“两标合一标”的安排，招标文件明确规定，政府方在招标选择投资人的同时选择施工总承包单位，并要求施工总承包单位与联合体各方成立的项目公司签订施工承包合同。投资公司甲和施工企业乙共同成立了投标联合体参加了该PPP项目的投标。

根据甲乙之间的联合体协议，双方成立甲方绝对控股的项目公司，甲负责注册资本以外的资金筹措，乙负责施工和工程管理。报价方面，政府方要求投标人就工程建设和最终公共服务单价分别报价。根据联合体协议，乙负责工程报价，甲负责在工程报价基础上就项目所提供的社会公共服务报价。

从理论上非常顺的架构，在中标后签订施工合同时发现了问题：招标文件中政府方明确要求，报价时需考虑到公共服务价格与工程价格在任何情况下均不作调整，联合体在投标时也同意了包含不调价条款的即将由项目公司与政府方签订的PPP协议，而在乙提供的即将与项目公司签订的施工总承包协议中却包含了通常施工合同中常见的所有调价、延误、索赔条款。

乙认为，其参与本项目的根本目的在于担任施工承包方，在建设施工承包的法律关系中，乙是施工承包方，对于非施工方原因造成的风险，应当由项目公司承担，乙没有任何义务承担。

而甲则认为，根据联合体分工，乙负责与项目施工相关的所有事宜，基本公共服务报价是基于乙所做工程报价做出的，如果乙未确认工程价款已经考虑了所有风险，基本公共服务报价时甲不可能同意不调价。基本公共服务费的收取是项目公司唯一的收入来源，基本公共服务总收入与工程款的差额是项目公司还本付息、甲收回投资的唯一来源，如果工程款超出限额而基本公共服务价格不上调，则必然损害甲的利益。甲认为既然已促使联合体对政府方做出工程款包死、公共服务费不调价的承诺，乙也必须对甲履行同样的承诺，即施工合同中应当明确规定，在任何情况下，施工企业乙均不得向项目公司进行索赔。

上述项目中，我们更倾向于甲的意见。尽管乙参与投资人投标的根本目的是成为项目的施工方并避免二次招标，但事实上从签订联合体协议之日起，其在项目中的责任已经不仅仅是施工合同项下的承揽人，而是PPP项目的中标人之一。对政府方而言，乙应与甲共同承担中标人义务，对甲而言，乙承担联合体协议项下的合同义务。理论上讲，如无上述“两标变一标”的存在，政府方通过招标选择甲为项目投资人，甲再通过招标选择乙为施工方，那么，施工期间一旦出现变更，乙应向甲索赔，甲在支付索赔后，可向政府方主张由于工程索赔增加了项目的成本，该成本应纳入最终产品价格之中。在此情形下，政府方不同意调价的风险应当由甲来承担风险。但在“两标变一标”的情形下，甲乙双方不是业主和承包商的关系，而是共同作为项目的投资人，根据双方约定享受权利、承担义务。由于在本项目中乙全权代表联合体准备了工程报价并代表联合体对政府方做出了工程款包死的承诺，其在报价中就应当已经考虑了所有风险因素，该承诺在联合体内部就应视为乙对联合体对方甲，乃至项目公司的承诺。从各方权利义务平衡、机会与风险对等的角度，也应支持甲方的观点，避免施工方作低报价取得项目，再通过索赔将损失转嫁给投资方。

本项目由于问题发现时间较早，双方在合同签订前有机会通过充分沟通对风险进行了双方可接受的安排。但暴露出的风险值得PPP项目的潜在参与方思考和重视。

来源：福建省PPP咨询中心